4 marzo 2019

El derecho a la desconexión digital

Imagine este escenario (por otro lado bastante frecuente): un día cualquiera surge en su empresa una emergencia, algo que requiere una actuación inmediata.

Sin embargo, la persona responsable que ha de atender ese asunto urgente no está presente (porque esté de vacaciones, o fuera de su horario laboral, o...). La respuesta puede parecerle obvia: llamar a esa persona a pesar de todo.

Lo que quizá no sepa que esa respuesta ahora mismo podría ser ilegal.

En efecto, la nueva LOPD aprobada en diciembre del año pasado regula una serie de aspectos relativos a lo que denomina "garantía de los derechos digitales".

Uno de esos derechos es el de desconexión digital.

A grandes rasgos esto implica que los trabajadores tienen derecho a que su tiempo fuera del horario laboral les permita verdaderamente disfrutar de sus actividades personales, familiares o de ocio.

En el mundo en el que vivimos, por desgracia, es muy fácil contactar con los trabajadores incluso cuando no están presentes en su centro de trabajo: teléfonos móviles, aplicaciones de mensajería instantánea, correos electrónicos, etc.

Son muchas las herramientas que hace años resultaban casi de ciencia-ficción pero que ahora están omnipresentes. De ahí que la nueva LOPD ofrezca un marco legal para regularlas.

Y ¿cuál es esa regulación?

Para empezar, como hemos visto, se reconoce de forma genérica el derecho a la desconexión digital de los trabajadores.

Este derecho depende de numerosos factores. Por ejemplo, se ha de atender al tipo de relación laboral de que se trate: si las obligaciones del trabajador consisten precisamente en la gestión de emergencias -a cualquier hora- de un sistema informático, está claro que la desconexión digital no tendrá la misma fuerza que si la contraponemos a la que le podría reconocer a un empleado cuyas obligaciones sean tan solo atender al público tras un mostrador en horario de oficina.

Por tanto, habrá que realizar caso por caso (trabajador por trabajador) una ponderación para ver si se está respetando el derecho a la desconexión digital.

Esta ponderación deberá tener en cuenta que la LOPD obliga a "potenciar el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar". Lo que quiere decir que, ante la duda, prevalece ese derecho a la conciliación.

La ponderación de la que hablamos no puede hacerse de cualquier manera. La LOPD establece la obligación de contar con una política interna en la empresa para regular la desconexión digital.

Por tanto, lo primero que debe hacer la empresa es planificar la elaboración de dicha política interna. Si no cuenta con ella, tampoco tendrá suficiente base legal para ponerse en contacto con trabajadores fuera de su estricto periodo de obligaciones (y eso incluye mandarles correos electrónicos o mensajes de WhatsApp).

La elaboración de esta politica interna también tiene exigencias formales. La más importante es que los representantes de los trabajadores deben ser escuchados. No hace falta que sus opiniones sean recogidas en el texto final, pero se les debe dar audiencia para que den su parecer al respecto. De hecho, es posible que señalen aspectos que a Alta Dirección les hayan pasado desapercibidos; cualquier opción que aumente la información disponible es algo positivo.

El contenido de la política interna debe regular, como mínimo, lo siguiente:

- Las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión.

- Las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre el uso razonable de las herramientas tecnológicas.

- El derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia.

Este documento será aplicable a todos los escalones de la empresa. De hecho la LOPD viene a incluir de forma expresa a "los que ocupen puestos directivos". Evidentemente, cada puesto tendrá sus peculiaridades y las mismas deberán quedar recogidas en la política interna.

Todo ello deja claro que esta no es una materia baladí, y que el texto resultante no puede constar de cuatro líneas genéricas, sino que debe llevarse a cabo por profesionales que sepan conjugar todos los aspectos implicados y la normativa aplicable. Caso contrario, y tal y como apuntábamos en el ejemplo del inicio, las comunicaciones extemporáneas que se haga a los trabajadores podrían ser ilegales.

Como siempre, no dude en contactar con nosotros si desea más información al respecto.

Fabián Plaza Miranda, Auren Abogados y asesores Fiscales

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