El artículo 99 del Código de Comercio circunscribe la capacidad de las sociedades mercantiles, a la realización de 3 clases de actos: (i) los determinados en las actividades principales previstas en el objeto social, (ii) aquellos relacionados en forma directa con esas operaciones, y (iii) los que tienen como finalidad ejercer derechos y cumplir obligaciones legales y convencionales derivadas de la existencia de la sociedad. Los dos primeros actos corresponden a actos de gestión y desarrollo del objeto social, mientras que el tercero corresponde a actos de administración de la sociedad. Los Estatutos Societarios sí podrían contener tal prohibición.
En tal contexto, la Superintendencia de Sociedades explicó que la realización de contratos de mutuo o préstamos a los socios de una sociedad comercial, cualquiera sea su tipo societario, si bien no está prohibida por la ley, sí está condicionada a que los administradores verifiquen las medidas tendientes a exigir las garantías a que haya lugar y a hacer efectivo el pago.
En tal sentido, señaló que las sociedades mercantiles pueden pactar el mutuo como acto accesorio o secundario en desarrollo del objeto social, pero tal estipulación accesoria no significa que los administradores puedan autorizar préstamos a favor de los asociados, que no estén determinados en las actividades principales, o que no tengan relación directa con el objeto social principal, o que no se deriven de la existencia o actividad de la sociedad. Cualquier extralimitación, destacó la entidad, compromete la responsabilidad de los administradores en la ejecución de dichos actos.
Aclaró la Superintendencia que estas operaciones están sujetas a las condiciones acordadas entre la sociedad y él o los socios, considerando que en ese evento el préstamo del dinero no obedece a la relación del socio para con la sociedad por su calidad de tal, sino al contrato de mutuo celebrado.
Por su parte, es importante tener en cuenta que frente a los préstamos de dinero entre sociedad y socio, el artículo 35 del Estatuto Tributario presume que genera un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión, correspondiente en el año 2017 al 6.86%.
En reciente concepto, la administración tributaria concluyó que estos intereses presuntivos solamente tienen efecto en la determinación del impuesto sobre la renta y por lo tanto no están sometidos a retención en la fuente.