Así lo sostuvo el Consejo de Estado en reciente sentencia, en la cual analizó si constituye una actividad mercantil gravada con el impuesto de industria y comercio (ICA), el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio, referido a la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, o la negociación a título oneroso de las acciones.

Luego de abordar el análisis de los diferentes criterios que al respecto ha sostenido, el Consejo de Estado concluyo que están gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan tal acto de comercio.

Sostuvo la Sala que para determinar la habitualidad de la actividad, no basta con verificar que las acciones se contabilizan como activo fijo, sino que también debe tenerse en cuenta el propósito para el que fueron adquiridas, precisando que la carga de la prueba sobre la naturaleza de activos recae en el contribuyente. Con base en ello,  al resolver el litigio advirtió que el objeto social principal del contribuyente es adquirir bienes de cualquier naturaleza para conservarlos en el activo fijo, con el fin de obtener rendimientos, situación que para la Sala demuestra la habitualidad en el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio.

Para el Consejo de Estado, pueden distinguirse el objeto social y el giro ordinario de los negocios, conceptos que si bien tienen relación, no son idénticos, pues el primero es la empresa o negocio de la sociedad y comprende las actividades principales que va a desarrollar, entendiéndose incluidos en él los actos secundarios, directamente relacionados con el principal y que sirven para cumplirlo. Por su parte, adujo que el giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, quedando cobijadas en él aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria ejecuta la sociedad, lo cual no incluye aquellos actos que se realizan de forma extraordinaria o esporádica, porque resultan extraños al objeto social de la sociedad.

Con base en lo anterior, reiteró el Consejo de Estado que para determinar si los dividendos resultan gravados con ICA no es concluyente ni la forma en que contablemente se registran las acciones, ni que los estatutos societarios establezcan que tales inversiones serán consideradas como activo fijo.

Fuente:

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 31 de mayo de 2018, expediente 21776